MARCHES PUBLICS : Pas de Tarn et Garonne en droit privé (suite)

Tribunal Judiciaire de Nancy – 20 mai 2021- N° RG 20/00199

Une société évincée d’un contrat de droit privé relevant du code de la commande publique a assigné la société d’économie mixte, à l’origine de la procédure, devant le Tribunal de Grande Instance de Verdun en annulation du de la procédure. Suivant un jugement du 2 mai 2019, ledit tribunal s’est déclaré incompétent et a renvoyé l’affaire devant l’anciennement nommé Tribunal de Grande Instance de Nancy.

Le Tribunal Judiciaire de Nancy, spécialement désigné pour connaître « des contestations relatives aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats de droit privé relevant de la commande publique« , en application de l’article L211-14 du Code de l’Organisation Judiciaire, confirme l’absence de possibilité, pour les candidats évincés, d’envisager un recours au fond.

La société d’économie mixte soulève l’irrecevabilité de la requête dans la mesure où le contrat signé a été notifié le 29 décembre 2017 soit préalablement à la saisine du juge des référé précontractuels ; que l’action des candidats évincés à un contrat de droit privé relevant de la commande publique ne pouvant être formée que dans le cadre d’un référé précontractuel ou encore d’un référé contractuel, toute action au fond est exclue.

La société X conteste cette analyse soutenant que l’action en nullité pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence est parfaitement recevable devant le juge du fond.

En application de l’article 1441-1 du code de procédure civile, les demandes présentées en vertu des articles 2 à 20 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sont formées, instruites et jugées comme en matière de référés.

Il s’ensuit qu’un candidat, bien qu’irrégulièrement évincé, ne peut contester la légalité d’un contrat privé de la commande publique autrement que par l’introduction d’une procédure en référé (précontractuel et/ou contractuel).

En saisissant le juge du fond pour obtenir l’annulation de la procédure de passation du marché public, la société X s’est détournée des règles strictes de l’ordonnance précitée encadrant les possibilités de remise en cause d’un tel contrat. Son action est en conséquence irrecevable.

Si en matière d’annulation de la procédure ou du contrat, le référé se veut exclusif ; la juridiction a accepté d’envisager la demande indemnitaire sur le fondement extracontractuel ; bien qu’elle n’intègre pas les pouvoirs du juge énumérés dans l’ordonnance 2009-515, fondant la compétence matérielle du tribunal judiciaire de Nancy. En tout état de cause, aucun manquement ne sera relevé à l’encontre de la procédure menée par le pouvoir adjudicateur :

L’irrecevabilité de l’action en nullité du contrat n’exclut pas la possibilité pour le tiers comme en l’espèce, de demander des dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle conformément aux dispositions de l’article 1242 du Code Civil

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société X ne justifie d’aucun manquement de la société d’économie mixte Y dans le cadre de la passation d’un marché public susceptible d’engager sa responsabilité extracontractuelle. Il convient dès lors de la débouter de l’ensemble de ses demandes.

Me Julien COULON – 25 mai 2021

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